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帅荣、肖俊莉:公诉阶段羁押必要性审查
日期:2014-03-10 15:21:44

    一、公诉阶段羁押必要性审查概念
    公诉阶段,是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件和自行侦查终结的案件进行审查,依法决定是否对犯罪嫌疑人提起公诉、不起诉或者撤销案件及人民法院于确定的日期在当事人和其他诉讼参与人的参加下,依照法定的程序和形式,在法庭上对案件进行实体审理的整个诉讼活动过程。在我国,羁押基本上是一种逮捕、拘留决定以后的,依附于拘留、逮捕的剥夺公民人身自由的当然状态,不是一种独立的强制措施。公诉阶段羁押必要性审查即人民检察院在审查起诉及开庭审理阶段对犯罪嫌疑人是否满足被羁的条件的审查。
    二、公诉阶段羁押必要性审查概念的提出
    作为一种古老的法律制度,羁押有其久远的历史渊源。逮捕及羁押是通过国家的权力和法律的程序进行,由国家司法机关实施的暴力手段和强制性措施。 长期以来,我国的司法高羁押率一直在高位徘徊,在基层司法实践中,从逮捕后法院的处理情况来看,轻刑犯所占比例较大,其中有很大一部分被告人被判处三年以下有期徒刑、管制、拘役、独立适用附加刑、宣告缓刑、免于刑事处罚。而随着逮捕后刑事和解等措施导致羁押必要性的下降,此时不仅仅要考虑审查逮捕阶段的逮捕必要性,也要充分考虑审查逮捕以后持续性羁押的必要性。据统计,我国的公诉案件被判处三年有期徒刑以下刑期的占到三分之二,换句话说,公诉案件理论上可以宣告缓刑的案件占到三分之二以上,但公诉案件的羁押率却高达百分之九十以上。 由此数字说明,以逮捕后的继续羁押方式羁押犯罪嫌疑人、被告人已经成为保障刑事犯罪到案率的有效方法,这也必然造成刑事诉讼的高审前羁押率。
    新形势下检察机关的办案要求提高了,执法层次也亟待提升。执法层次提升的关键就是要克服片面的法条主义,本本主义,既要严格依法办案,又要准确而灵活地运用宽严相济刑事政策,确保案件的处理取得良好的办案效果。特别是基层检察院,处理的案件比较多且经常面临着在公诉阶段是否对犯罪嫌疑人羁押的选择。影响判断的因素很多,但有一个需要认真审查和思考的重要问题往往被忽视,这就是公诉阶段的羁押必要性问题。处理案件时,我们不仅要看事实证据和法律条文,而且需要在正确的法治理念,科学的刑事政策引领下思考在公诉阶段是否有必要对犯罪嫌疑人进行羁押这样一个比较严重限制犯罪嫌疑人自由的问题,即公诉阶段羁押必要性的审查判断问题。在此意义上,起诉必要性是从实践中提出的一个概念。
    三、公诉阶段羁押必要性审查判断的因素
    公诉阶段羁押必要性审查,是指检查机关对犯罪事实清楚,证据确实充分,已经触犯刑法的案件,通过对犯罪事实情况,犯罪嫌疑人的人身危险性以及社会危险性等因素的审查和考量,以确定该案在公诉阶段有无羁押犯罪嫌疑人的价值和必要,从而决定是否对犯罪嫌疑人进行羁押。在公诉阶段,对于对犯罪嫌疑人无羁押必要性的案件,酌定作出不羁押决定,对于有羁押必要性的案件,依法对犯罪嫌疑人进行拘留或逮捕。
    通过对实践经验的总结提炼,我们认为公诉阶段的羁押必要性应从以下三个方面进行审查和判断:
    1、犯罪事实情况
    犯罪事实情况是羁押必要性审查的首要因素,其包括罪行的轻重、犯罪情节、以及可能判处的刑罚的轻重三个方面。罪行的轻重可以从客观危害和主观恶性两个方面衡量,客观危害主要包括犯罪的客体、对象、手段、地点、结果、完成程度、是否有共同犯罪,主观恶性主要从罪过形式(故意或过失)、罪过程度(是否预谋犯罪、重过失还是轻过失)、犯罪目的和动机等方面综合判断。不同性质的犯罪,其社会危害性不同,罪行轻重不一样,判处刑罚的轻重也不相同。
    犯罪情节包括定罪情节和量刑情节。犯罪情节的不同,判处刑罚的轻重也不一样。定罪情节是指与定罪相关的各种事实,主要规定在刑法总则中,如防卫过当、既遂与未遂、主犯与从犯等。量刑情节主要是指与量刑具有重要意义的各种事实,如刑法总则中的自首、立功、累犯等。定罪情节与量刑情节的关系,一般说来前者影响定罪,后者影响量刑,二者性质不同,作用不同,表现形式也不同。但是对于刑法分则中的情节犯,其加重或减轻情节究竟属于定罪情节还是量刑情节,存在较大争议。有的认为是定罪情节,有的认为是量刑情节,有的人认为既是定罪情节又是量刑情节。我们倾向于认为定罪情节,因为这些情节与基本的犯罪构成要素组成一个新的、完整的犯罪构成,是一个具体罪名下的轻罪或者重罪判断的模式和标准,直接决定一个具体行为对应的法定刑,因而属于定罪的范畴。需要注意的是,在确定一个行为可能判处刑罚的轻重时,不管是定罪情节还是量刑情节,都应当遵循禁止重复评价原则。犯罪事实情况的审查主要是通过对具体案件客观危害与主管恶性的判断,通过对定罪情节与量刑情节综合分析,对一个犯罪行为应当判处刑罚的大小作出判断。
刑罚的轻重和大小是犯罪事实情况审查的落脚点,也是决定公诉阶段羁押必要性的关键。
    2、人身危险性
    除犯罪事实情况外,犯罪嫌疑人作为刑事诉讼的追诉对象,其人身危险性的大小也是公诉阶段羁押必要性考量的重要因素。人身危险性概念在刑法理论争议较大,但其核心内涵是指犯罪嫌疑人的再犯可能性,根据司法实践经验,人身危险性的审查从以下五个方面进行:(1)犯罪嫌疑人个人的特殊情况,如年龄、性别、性格特征、智力水平、教育程度、道德水平、身体健康状况、心理状态、生活经历、家庭情况等;(2)犯罪嫌疑人犯罪前的情况,如平时一贯表现、是否累犯、有无前科或受过处分等;(3)犯罪嫌疑人犯罪中的情况,主要指犯罪动机、目的、犯罪手段等主观恶性与人身危险性的各种事实;(4)犯罪嫌疑人犯罪后的表现,是否有自首或者是立功表现,认罪、悔罪情况如何,是否有逃匿、包庇或毁灭证据的情形,是否积极赔偿被害人、弥补犯罪所造成的损害等。实践中检察人员应全面审查上述情况,最后予以综合判断。如果人身危险性较小作出不批准逮捕决定或者不予逮捕,如果人身危险性较大则对犯罪嫌疑人进行羁押。
    3、社会危险性
    社会危险性与人身危险性一样,是人民检察院作出是否对犯罪嫌疑人进行羁押的一个重要考量因素。笔者认为作为强制措施适用依据的“社会危险性”应是从已发生行为中反映出来的与刑事诉讼的正常进行紧密相关的一种可能性,因而我们将“社会危险性”界定为“可作为适用具体强制措施的法定依据的,有证据证明的犯罪嫌疑人、被告人实施危害社会、他人的行为和其他妨碍刑事诉讼正常进行的行为的可能性”。根据人民检察院刑事诉讼规则(试行)第一百三十九条规定,人民检察院对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕:(1)可能实施新的犯罪的,即犯罪嫌疑人多次作案、连续作案、流窜作案,其主观恶性、犯罪习性表明其可能实施新的犯罪,以及有一定证据证明犯罪嫌疑人已经开始策划、预备事实犯罪的;(2)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的,即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在案发前或案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为;(3)有可能毁灭证据、伪造证据,干扰证人作证或者串供的,即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在归案前或者归案后已经着手实施或者企图实施毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供行为的;(4)有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;企图自杀或者逃跑的,即犯罪嫌疑人归案前或者归案后曾经自杀,或者有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人试图自杀或者逃跑的。
对于上述情况,检察人员应当认真审查,从而决定是否有必要对犯罪嫌疑人进行羁押。
    四、公诉阶段羁押必要性审查制度的构建
    为强化人民检察院对羁押措施的监督,防止超期羁押和不必要的关押,修改后的刑事诉讼法第93条规定了逮捕后对羁押必要性进行审查的程序。作为新增加的规定,检察机关必须结合刑诉法修改的精神和检察工作实际,在具体执行中对该制度进行细化和完善:
    1、在审查启动上,起诉阶段,检察机关需要对犯罪嫌疑人适用强制措施是否正确和适当进行审查,发现不应当继续羁押的,应当及时变更强制措施,因此审查起诉必须就所有案件的犯罪嫌疑人是否具有羁押必要性进行主动审查。
修改后的刑事诉讼法第95条规定,犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。为了将该条规定落到实处,办案机关应当在进入各自的诉讼阶段后及时告知犯罪嫌疑人、被告人该项诉讼权利及举证事项。同时为避免随意提请审查,犯罪嫌疑人、被告人一方应当提供其不具有继续羁押必要性的相关事实材料,但这种提供不是举证责任,而是羁押必要性审查的请求权,使办案人员对继续羁押的必要性产生合理怀疑。 
    2、在审查的方式上,应当借鉴此次刑诉法修改逮捕程序改革的精神,进一步强化司法审查的色彩。为了全面准确查明羁押必要性事实,减少羁押的行政审批色彩,彰显程序正义,检察机关在进行羁押必要性审查时也应当听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师意见,必要时可以听取被害人意见,特别是犯罪嫌疑人、被告人提请被动审查的案件,检察机关甚至可以考虑启动听证程序,围绕羁押的必要性,由有关各方充分表达意见,表明立场。由于侦查羁押阶段和审判阶段的羁押必要性审查必须考量侦查、审判工作需要,并且只有侦查机关、人民法院对诉讼进展、犯罪嫌疑人人身及社会危险状况有充分了解,因此检察机关进行羁押必要性审查应当充分听取侦查机关和人民法院意见。而在审查起诉阶段,检察机关作为直接办案机关,可以在考虑审查起诉需要的前提下直接变更强制措施,而不必征求侦查机关意见。
    3、在审查的标准上,可以参照逮捕的适用条件同时辅之以犯罪嫌疑人在押期间的表现作为考量因素。结合案件事实证据和法律政策适用变化,案件证据固定及诉讼进展情况,犯罪嫌疑人犯罪性质、犯罪情节、主观恶性、悔罪表现、主体状况、监护帮教条件、以往遵守取保候审、监视居住规定等情况,综合评判犯罪嫌疑人、被告人有无逃避侦查、起诉、审判的可能性,重新违法犯罪的可能性,影响诉讼的可能性。在犯罪事实清楚,证据确实、充分,犯罪嫌疑人、被告人如实供述犯罪事实,采用取保候审、监视居住等措施不致发生社会危险性的前提下,捕后如果出现下列情形之一,可以视为无羁押必要:(1)案件事实、证据发生变化,导致没有犯罪事实、依法不应当追究刑事责任或者可能被判处有期徒刑以下刑罚的;(2)法律、法规、司法解释、刑事政策发生变化,导致不认为是犯罪,不需要追究刑事责任或者可能被判处有期徒刑以下刑罚的;(3)犯罪嫌疑人、被告人系主观恶性较小的初犯、偶犯、从犯、过失犯,犯罪后确有悔罪表现,或者具有预备、中止、未遂、自首、立功、防卫过当、避险过当等法定从轻或减轻处罚情节,依法可能判处三年以下有期徒刑,已经羁押的期限与可能判处刑期基本相当;(4)犯罪嫌疑人、被告人系已满14周岁未满18周岁的未成年人,在校学生,70周岁以上老年人,盲人、又聋又哑的人或尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人,逮捕时不具备监护、帮教条件但现在具备的;(5)在交通肇事、轻伤害、因生活无着偶然实施盗窃等轻微刑事犯罪案件中,双方达成刑事和解并履行完毕的;(6)犯罪嫌疑人有不适于羁押的疾病,或者正处于怀孕、哺乳期不适宜继续羁押的;(7)采取其他强制措施不致发生社会危险性的情形。
    4、在审查结果上,对不需要继续羁押的,在捕后侦查羁押阶段和审判阶段,检察机关应当建议予以释放或者变更强制措施;在捕后侦查羁押阶段和审判阶段,检察机关作为法律监督机关,不是直接的办案机关,只能向公安机关和人民法院提出变更强制措施或者释放的检察建议,而不能直接变更强制措施,除非原先作出的逮捕决定依据的事实和法律适用错误导致错误逮捕,检察机关撤销逮捕决定。修改后的刑诉法第93条规定,有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。但该条文没有规定监督对象的具体义务以及不履行义务时应承担的法律后果,使得检察机关的监督缺乏法律刚性保障,对此应当尽早出台司法解释对通知的具体内容和形式、不通知以及拒不接受检察建议的法律后果等具体操作问题进行明确。
    5、在审查结果异议的救济上,应当建立羁押必要性说理制度。为了提升检察机关执法行为的公信力,应当建立羁押必要性说理制度,无论是继续羁押还是解除羁押,都应当将理由和依据对当事方进行必要解释,以获取各方的信赖和尊重,特别是不能忽视被害人权益的保障,对此可以建立捕后变更强制措施“被害人告知”制度:对已作出批准逮捕决定的案件,凡有直接被害人的,应当及时告知被害人,一方面可以强化被害人对办案机关羁押必要性审查的执法监督,另一方面也让被害人及时了解案件的进展情况,稳定被害人情绪,避免其上访,减少社会不稳定因素。
    六、公诉阶段羁押必要性审查的意义
    我国刑事诉讼中审前羁押比率高是普遍现象,虽检察机关通过加强对逮捕必要性的审查一定程度上降低了羁押率,但由于长时间形成的司法习惯以及代替措施的缺失,成效并不明显。在此情形下,将羁押必要性审查作为逮捕后的司法救济机制,具有充分的现实意义。
    首先,公诉阶段羁押必要性审查制度能够充分保护犯罪嫌疑人、被告人的权利,同时也能完善对刑事强制措施的监督;其次,设置羁押必要性审查机制,符合宽严相济的刑事司法政策,同时可以修正因诉讼风险降低而作出的不必要逮捕;再次,设置羁押必要性审查机制,有利于降低诉讼成本,提升司法效率;最后,设置羁押必要性审查机制,有利于推进刑事和解制度,缓解社会矛盾,促进社会和谐。